[펌] 헌법을 새로 만든 헌법재판소

                       - 헌법재판소의 권위는 스스로 지켜야 한다

                                                                                                                             다리미 님 글

1. 철지난 미국 꼴보수 선례를 따른 대한민국 헌법재판소

이번 헌법재판소의 인용(위헌)결정은 역사적으로 선례가 있습니다. 1930년대 대공황 시절, 미국 루스벨트 대통령은 자유방임주의의 폐해를 시정하고자, 적극적인 정부개입정책을 시도했습니다. 그런데.. 초초초 극보수 성향의 미국 대법원이 사사건건 딴죽을 걸었습니다. 정부개입은 국민의 재산권을 침해한다는 것입니다.(미국은 헌법재판소가 없고, 대법원이 법률의 위헌심사권을 가집니다.)

이에 당하고 당한 행정부 쪽이 사법부에 대해서 초강경 대책을 준비하자, 화들짝 놀란 사법부가 그때부터 고개를 숙이기 시작합니다. 이때가 1937년인데, 그 이전의 꼴보수 사법적극주의 시절의 법원을 old court라고 부르고, 그 이후의 상대적 진보입장의 사법소극주의 법원을 new court라고 부릅니다. (진보, 보수의 입장과 사법적극, 소극주의는 크게 관련은 없습니다. 서로 간에 상대적으로 결정될 문제입니다.)

이번 헌재의 인용결정도 대공황시기의 꼴보수 미국 대법원과 꼭 닮아 있습니다.  사법적극주의 중에서도 초초강경 사법적극주의로 기록에 남을 것입니다. 정부 추정 50조, 관련 예산 100조가 넘고, 시행기간만 20년이 넘을 것이라는 국가정책에 대해서 국회 3분의 2이상의 동의를 얻어서 통과한 그 법률안에 대해서 헌재가 위헌판결을 내리다니... 그것도 관습헌법이라는 전혀 듣도보도 못한 헌법논리를 들고 나와서 말입니다.

사법적극주의가 옳으냐, 사법소극주의가 옳으냐는 간단히 답을 내릴 수 있는 문제가 아닙니다. 둘다 일장일단이 있고, 서로 간에 적절히 보완해서 구체적으로 판단해야 할 문제입니다. 그러나 어느 쪽 입장을 지지하건 간에, 한계는 분명히 있습니다. 

사법적극주의의 한계는 "권력분립"입니다. 사법부는 특히 입법작용을 대신할 수 없습니다. 함부로 권력을 남용할 경우, 이는 사법부가 직접 법률을 제정하는 수준으로 올라가기 때문에 성문법을 우선시하는 해석을 해야 합니다. 법조문만 들고파는 법조인들을 답답하게 여기지만, 함부로 법조문을 무시할 경우 이는 입법권을 침해하는 결과가 되기 때문에 오히려 이런 깐깐하고 보수적인 태도는 칭찬받을 점도 있습니다.

사법소극주의의 한계는 "국민의 기본권"입니다. 명백히 국민의 기본권을 침해하는 법률에 대해서 침묵하고, 기계적으로 적용하기만 할 때, 이는 사법소극주의의 한계일탈입니다. 이제 곧 역사적 산물이 될 국가보안법에 대해서 그렇게 오랫동안 침묵하면서 대단히 적극적으로 이를 행사해온 법원은 이런 의미에서 또한 사법소극주의의 한계 일탈로 그 권력적 임무를 방기해 온 것입니다.

이번 헌재 판결은, 사법적극주의의 한계 일탈 가운데에서도 가장 초극단적 방법으로 입법권을 침해하였습니다. 이번 헌재판결에서 위헌 이유로 제시한 것이 바로, "관습헌법의 존재"를 들었기 때문입니다. 이는 법원이 법률제정권을 침해한 수준이 아니라, 아예 헌법제정권까지 행사하였기 때문입니다. 어느 누가 헌법재판소에 관습헌법권의 존재여부를 확인할 수 있는 권한을 부여하였습니까? 어느 누가 수도 서울이 역사적으로 존재해 왔다는 사실에 대하여 이것이 관습헌법적 사항이라고 규범적 가치를 지니고 있다고 판단할 수 있단 말입니까?  

법률의 위헌판단에서 가장 중요하게 가져야 할 가치도 아까 제시한 두가지입니다.  바로 권력분립과 기본권 보장입니다. 헌법재판소는 권력분립의 가치를 지키기 위해서 최대한 소극적으로 국회의 입법권을 존중하면서 법률의 위헌성을 판단합니다. 그렇지 않을 경우, 헌재나 법원이 법률의 위헌판단권이 아닌 법률제정권까지 가지게 되는 사태를 막기 위함 때문입니다. 기본권 보장은 다른 편의 가치기준입니다.  아무리 입법권을 존중한다 하더라도 명백히 국민의 기본권을 침해한다는 판단이 나올 경우, 이를 더 이상 존중해 줄 수는 없습니다.

오늘의 헌법재판소 판결은, 그 두 가지 가장 중요한 가치를 양쪽에서 한꺼번에 날려 버렸습니다. 입법권 정도가 아니라 헌법개정권력에 대한 무지막지한 침해를 통해서 스스로 관습헌법 제정권을 부여받고, 이로써 존재하지도 않는 국민투표권을 혼자 상정하여 실질적인 국민의 행복추구권을 침해하는 처사입니다. 아, 한번의 판결로 두가지 가치를 이렇게 철저히 박살내는 판결도 그리 흔하지 않을 것입니다.  이는 아주 오랫동안 역사에서 기록될 것입니다.

2. 헌법재판소의 정당성 확보.

헌법재판소의 정당성확보는 대단히 어려운 작업입니다.

첫째로 헌법재판소의 구성이라는 측면에서는 다음과 같은 어려움이 있습니다.

헌법재판소의 구성은 9인의 재판관으로 이루어집니다. 이 9인의 재판관 중 누구도 국민의 투표 등을 통한 직접적인 의사개입이 없습니다. 3인은 행정부(대통령), 3인은 국회, 3인은 대법원에서 지명을 하고, 형식적으로 9인 모두를 대통령이 임명합니다. 이처럼 그 임명방식이 투표를 통한 선거방식을 거치지 않은 경우, 민주적 정당성이 떨어진다고 표현을 합니다. 아무리 헌재의 권위가 인정된다 하더라도, 이는 결국 국민으로부터 직접 선택받은 대통령으로부터 임명을 받음으로서 간접적으로만 민주적 정당성을 부여받는 방식이기 때문입니다.(대법원도 마찬가지입니다.)  이렇게 선출방식에서 민주적 정당성이 다른 국가기관(대통령, 국회)에 비해 떨어지기 때문에 법원이 그 권력적 기반을 유지하기 위해서는 국민과 다른 권력기관의 자발적 동의와 협력이 있어야 합니다. 

둘째로, 특히 헌법재판소는 집행력이 없습니다. 법원의 경우 판결문이 나오면, 이걸 가지고 사람을 감옥에 집어넣을 수도 있고, 집달관을 시켜서 압류를 해버릴 수도 있고, 물건을 경매에 붙여버릴 수도 있습니다. 그러나 헌법재판소의 판결문에는 이런 힘이 없습니다. 당장 어떤 법률을 위헌결정을 내렸음에도 불구하고, 행정부가 막무가내로 시행을 한다손 치더라도, 헌재는 이를 막을 실질적인 힘이 없습니다.  (헌재에 군대나 경찰이 있는 것도 아니고, 집달관이 있는 것도 아니까요.) 

그러나, 이런 사태가 정말로 발생한다면 국가의 권력적 기반이 정당성을 몽땅 잃어버리는 사태가 될 것이므로 이는 최대한 자제하는 것입니다. 이렇게 집행력이 없는 헌법재판소가 자기정당성을 확보하는 방법은 하나밖에 없습니다. 바로 국민의 기본권을 충실히 보장하는 방법에 의해서 국민적 동의를 구하는 수 밖에 없습니다. 위헌판결이 난 법률안을 강행하는 행정부가 있다면 국민이 가만두지 않을 것이라는 그런 민주주의적 공감대가 있을 때에만 헌법재판소의 판결문이 실질적인 힘을 가지게 될 것이란 뜻입니다.

오늘의 헌법재판소 판결은 바로 지난 10여년간 헌법재판소가 쌓아온 자기정당성을 자기손으로 박살내는 일입니다. 

도대체 누가 헌법재판소에 이러한 민주적 정당성을 부여했습니까?  대통령 선거공약 가운데에서 가장 중요한 것으로 평가되는 행정수도 이전에 대해서 국민들이 이를 동의하여서 노무현 후보를 대통령으로 승인하였고, 국회의원 3분의 2가 찬성하여서 또한 민의를 대변한 바로 이 사안에 대하여, 그 두가지 민주적 정당성을 한방에 깨어버릴 만한 힘이 헌재에 과연 있는 것입니까?   대통령 선거와 국회에서의 승인, 더 나아가 총선에서 다시한번 행정수도 이전을 내건 정당을 원내다수당으로 뽑아준, 이 국민적 의사를 이렇게 개무시할 수 있는 정당성이 헌재에 있는 것입니까?  이는 민주주의 위반입니다.  이제 헌재는 반민주주의적 집단으로 남게 되었습니다.  지난 10여년간 헌재가 스스로 쌓아온 그 민주적 정당성을 스스로 부수었습니다.

이번 헌재결정문에 대해서, 도대체 어떻게 일반국민들이 이를 납득할 수 있겠습니까?  관습헌법이라는 생전 듣도보도 못한 이론을 끌고 들어와서 위헌이라고 억지를 부리는 주장에 대해서 누가 이를 보고 고개를 끄덕이겠습니까?  이렇게 수많은 사람들에게 의구심을 불러 일으키는 재판부의 권위를 어떻게 인정할 수 있단 말입니까?  헌재의 권위는 법전에다가, 헌재의 권위를 존중해 주세요~ 제발요~ 라고 적어 둔다고 해서 생기는 것이 아닙니다.  이것은 헌재 스스로가 국민의 기본권 보장을 위해서 부당한 국가권력에 대항해 싸워 줄때, 국민들이 이를 인정해 줄 수 있는 것에 불과합니다.  이제 저부터도 헌재의 판결문에 대해서 싸늘한 냉소를 보낼 터입니다.  이렇게 식어버린 헌재에 대한 기대를 어떻게 회복하실 것입니까? 

사법부의 독립은 사법부 혼자 독립하겠다고 해서 하는 것이 아니라, 국민들이 독립시켜 주는 것입니다.  정파적 이해에 복속되지 않고, 헌법과 법률과 자신의 직무적 양심에 기대어 소신있는 판결을 하고, 이로써 국민의 기본권을 지켜줄 때, 바로 그 때 주권자인 국민들이 사법부의 독립을 인정하고 그 권위를 존중해 주는 것입니다. 

오늘의 판결처럼 그 스스로 헌법제정권자임을 선언하면서 거드름을 떨며, 정파적 이해에 휘말려 헌법을 무시하면서 반민주주의적 판결문을 써 내릴때!!  도대체 누가 어떻게 사법부의 권위를 존중해 줄 수 있단 말입니까?

제가 이렇게 당신들에게 냉소보낸다 할때, 당신은 나의 태도에 대해 또다시 위헌이다~ 하고 호들갑을 떠시겠습니까?  우리는 주권자이며, 헌법제정권자이며, 이나라의 주인입니다.  우리의 기본권을 위해 당신들이 존재하는 것.  우리의 권력을 위해 모든 민주주의와 법치주의가 존재하는 것.  이것을 망각하는 국가기관에게 던져줄 동정의 권위는 없습니다.

오늘의 냉소는 내일의 분노가 될 것입니다.  주권자가 왜 주권자인가는 역사적 경험이 말하는 것 그대로가 될 것입니다.  기대해 주십시요.  저 낡은 건물안에 쳐박혀 옹알거리는 헌법재판소 판관 나으리들!!

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